El procedimiento sancionador PS/00193/2009 (que comienza de un forma muy similar a Todos a una, pero termina de forma muy distinta), instruido por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a la entidad AELIA S.L., se incia vista la denuncia presentada por D. G.G.G. donde expone que envió un correo electrónico a la cuenta de “F.F.F.”, empleada y usuaria de una dirección de correo electrónico de AELIA, solicitando el cese de los envíos de comunicaciones comerciales y la cancelación de su dirección de correo electrónico de los ficheros de AELIA. En el Asunto de dicha solicitud se comprueba que dicho correo responde a una comunicación anterior de AELIA de misma fecha en la que figuraba como asunto “Aelia Comunicación Boletín especialaelia”.
Sin embargo con posterioridad recibió en su dirección de correo electrónico cinco comunicaciones comerciales de la empresa, sin que el texto de los mencionados correos ofreciera al destinatario de los mismos un procedimiento sencillo y gratuito para que pudieran oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales.
La denunciada alegó:
También intentó descargar parte de la responsabilidad en la empleada que no atendió la petición de cancelación por parte del denunciante:
Y finalmente:
Tras el conocimiento de estas circunstancias D. G.G.G. envió un escrito a la AEPD:
En los Fundamentos de Derecho, la Agencia afirma:
Sobre la responsabilidad de la empleada que no cursó la petición de baja:
Sobre la petición del denunciante de detener el proceso:
Ya que en el artículo 38, apartados 3 de la LSSI, se consideran infracciones graves:
La AEPD estima que:
Y además indica:
(La negrita es mía. Compárese con el caso enlazado al principio de esta nota donde se decía también en los Fundamentos de Derecho "hay que tener en cuenta, a la hora de graduar la sanción, que estamos ante una empresa que atraviesa una difícil situación financiera").
Y por lo tanto:
Esta Resolución ha sido recurrida.
Sin embargo con posterioridad recibió en su dirección de correo electrónico cinco comunicaciones comerciales de la empresa, sin que el texto de los mencionados correos ofreciera al destinatario de los mismos un procedimiento sencillo y gratuito para que pudieran oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales.
La denunciada alegó:
AELIA indica que obtuvo la autorización de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (en adelante AUTORREGULACIÓN o Asociación) para la remisión de boletines publicitarios a raíz de los diferentes contactos mantenidos con dicha Asociación, los cuales justifica mediante la aportación de copia de dos fichas de “Gestión Comercial a Empresas”, (...)
AELIA ha presentado copia de una tarjeta de visita en la que el denunciante figura como Director General de la referida Asociación, obrando entre los datos de contacto del mismo la dirección de correo electrónico ...Y..@...... Según AELIA, la referida tarjeta de visita se obtuvo en la reunión comercial mantenida en las oficinas de AUTOCONTROL entre la empleada de AELIA, Dª Z.Z.Z., y la adjunta a la dirección de AUTOCONTROL, Dª C.C.C., durante cuyo transcurso se autorizó la remisión de información comercial por parte de AELIA a la dirección de correo electrónico del denunciante que constaba en dicha tarjeta.
También intentó descargar parte de la responsabilidad en la empleada que no atendió la petición de cancelación por parte del denunciante:
Que considera determinante y relevante en el acontecer de los hechos imputados un hecho recogido en el Acta de Inspección que no se menciona en el acuerdo de inicio, consistente en que los correos remitidos por el denunciante solicitando el cese de las comunicaciones comerciales fueron enviados a la cuenta de correo de una empleada de AELIA que causo baja en la citada entidad con fecha 29/02/2008 por despido disciplinario, y quien no procedió a cursar la baja en la lista de direcciones de correos de la entidad mediante el procedimiento establecido al efecto, lo que motivó que AELIA, ignorando la voluntad del denunciante, continuara remitiendo publicidad y ofertas comerciales al que consideraba su cliente.
Y finalmente:
Que la imposición de la sanción acarrearía consecuencias nefastas para la entidad debido a la crítica situación económica y financiera por la que atraviesa, tal y como se desprende del balance de situación referido al ejercicio 2008 que adjunta.
Tras el conocimiento de estas circunstancias D. G.G.G. envió un escrito a la AEPD:
(...) indicando que después de la denuncia los responsables de AELIA le han pedido “disculpas por las molestias ocasionadas por el envío de correos electrónicos” con posterioridad a su solicitud de baja, aclarando que dichos envíos se debieron “a la negligencia de una trabajadora” que fue despedida en los días siguientes por su inadaptación al puesto de trabajo. Igualmente, pone de manifiesto que la recepción de los mensajes no le ha causado perjuicio alguno y “que es mi intención no proseguir con la denuncia” a la vista de las disculpas y explicaciones ofrecidas por AELIA. Asimismo, reconoce como propia la tarjeta de visita cuya copia le fue adjuntada, la cual debió de ser entregada por personal de su empresa en una visita realizada por un comercial de AELIA en el año 2006, momento en que también se facilitaron sus datos de correo electrónico para recibir información comercial.
En los Fundamentos de Derecho, la Agencia afirma:
En lo que respecta a la primera cuestión planteada, ha quedado probado que las cinco comunicaciones comerciales objeto de estudio fueron remitidas por AELIA con posterioridad a la solicitud de baja de cese de envíos comerciales que fue recibida con fecha 21/02/2008 en la cuenta de correo electrónico de una empleada de dicha empresa, por lo que su envío no contaba a partir de dicho momento con la cobertura del consentimiento previo y expreso del destinatario de las mismas, tratándose, por ello, de envíos publicitarios no solicitados que fueron remitidos por AELIA sin cumplir el requisito de consentimiento previo y expreso establecido en el artículo 21.1 de la LSSI para la remisión de las citadas comunicaciones.
En lo que respecta a la segunda cuestión planteada, la simple lectura de los textos de las cinco comunicaciones comerciales de fechas 03/04/2008, 21704/2008, 30/04/2008, 21/05/2008 y 13/06/2004 objeto de análisis lleva a constatar que el prestador del servicio, en este supuesto, la entidad imputada, no ofreció al destinatario de los citados correos comerciales la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, conforme se recoge en el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI.
Sobre la responsabilidad de la empleada que no cursó la petición de baja:
A juicio de la AEPD dicha alegación no desvirtúa la responsabilidad de la entidad denunciada en los hechos imputados, ya que el correo en el que el denunciante ejercía su derecho a no recibir más mensajes comerciales se dirigió a una dirección de correo de la entidad imputada, tal y como se constató en la visita de inspección de fecha 04/02/2009 practicada en las instalaciones de AELIA al localizarse por los inspectores actuantes en la cuenta de correo de la antigua empleada “F.F.F.” información que probaba tal recepción y el conocimiento de su contenido, motivo por el que se considera que la solicitud de baja fue recibida por la entidad AELIA sin que la misma se llevara a efecto por su parte.
Sobre la petición del denunciante de detener el proceso:
El hecho de que el denunciante haya presentado un escrito manifestando que la recepción de los referidos mensajes no le había causado perjuicio alguno y que su intención era no proseguir con la denuncia, además de confirmar el envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento que resulta objeto del presente procedimiento sancionador junto con el incumplimiento de lo previsto en el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, no conlleva el archivo del expediente ya que la potestad sancionadora de la AEPD procede siempre de oficio, con independencia de la existencia, o no, de denuncia de parte (principio acusatorio).
Ya que en el artículo 38, apartados 3 de la LSSI, se consideran infracciones graves:
c) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.
La AEPD estima que:
El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.c) de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío de más de tres comunicaciones comerciales por correo electrónico a un mismo destinatario en el plazo de un año (cinco mensajes publicitarios), las cuales, además, no ofrecían un procedimiento sencillo y gratuito al destinatario para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, es decir, dichos envíos publicitarios no cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LSSI, sin que tampoco se haya acreditado la existencia de una relación comercial previa entre emisor y receptor de los mismos.
Y además indica:
De conformidad con el principio de proporcionalidad y en base a los criterios de graduación de la sanción recogidos en el señalado artículo 40 de la LSSI, entre los que no se contempla la situación financiera atravesada por la entidad, y particularmente a la inexistencia de intencionalidad y a que el denunciante ha reconocido que su recepción no le ha ocasionado ningún perjuicio, procede imponer a la sociedad imputada la sanción en su importe mínimo de 30.001 € (Treinta mil un euros).
(La negrita es mía. Compárese con el caso enlazado al principio de esta nota donde se decía también en los Fundamentos de Derecho "hay que tener en cuenta, a la hora de graduar la sanción, que estamos ante una empresa que atraviesa una difícil situación financiera").
Y por lo tanto:
El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: IMPONER a la entidad AELIA S.L., por una infracción del artículo 21, apartado 1 y segundo párrafo del apartado 2, de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, una multa 30.001 € (Treinta mil un euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.b) y 40 de la citada LSSI.
Esta Resolución ha sido recurrida.