El uso privado de los sistemas y equipos informáticos que los empresarios ponen a la disposición de sus empleados
Continuando con este tema, (ya tratado aquí y aquí) queremos comentar la recientemente sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de fecha 6/10/2011, por la que se confirma la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la que se declaraba procedente el despido de una trabajadora sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, por el uso que de modo indebido, había hecho de los medios informáticos de la empresa.
Según el relato fáctico de la sentencia dictada, la empresa demandada entregó a todos los trabajadores una carta que la demandante recibió y firmó, en la que se comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo. En un momento determinado, la empresa observa un rendimiento y conductas sospechosas y decide hacer una comprobación sobre el uso de sus medios de trabajo, para lo que procedió a la vigilancia de los ordenadores de la demandante y de otra trabajadora, instalando un software de monitorización al objeto de captar las pantallas a las que accedía la trabajadora, para su posterior visualización. La instalación del software se hizo después de abandonar la empresa la actora al fin de la jornada. Se trataba de un sistema "pasivo" poco agresivo que no permitía acceder a los archivos del ordenador que están protegidos por contraseñas de cada uno de los usuarios.
Un día se procedió a visualizar el proceso de monitorización del ordenador de la demandante en presencia de ésta, de las dos personas que habían procedido a la monitorización, de representantes de la empresa y de los trabajadores, firmando los comparecientes el acta levantada al efecto, con excepción de la actora. En la monitorización se pudo comprobar que había visitas continuas en Internet: segunda mano, páginas de reserva de billetes, infojobs, etc. y además había cogido y escaneado direcciones de los catálogos de la empresa y los había enviado a un email propio. También había enviado todas las fotos de los productos fabricados en la empresa a personas que no tenían ninguna relación con la empresa. La despedida no quiso firmar el acta, aunque no negó lo que se visualizaba diciendo que si hacía el trabajo y le sobraba tiempo podía hacerlo.
La sentencia recurrida entendió que la prueba que ha servido para acreditar la causa del despido, se ha obtenido de forma lícita y ello aunque el "software" espía se instaló sin darlo a conocer expresamente a la actora, por cuanto existía previamente una prohibición absoluta de usar el ordenador para fines ajenos a la actividad laboral; valora la sentencia que se trataba de un sistema pasivo o poco agresivo, que capturaba lo que estaba en pantalla pero que no invadía la intimidad de la trabajadora, toda vez que la contraseña usada por ella impedía el acceso a sus archivos.
En este asunto, existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de los medios de la empresa para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo. Y sentada la validez de una prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrio, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario, de acuerdo con lo dispuesto en el ar 20 del Estatuto de los Trabajadores.
El conflicto surgiría, si las ordenes del empresario sobre el uso del ordenador propiedad de la empresa, o si las instrucciones del empresario al respecto, permitiesen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado, de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría "una expectativa razonable de confidencialidad" para el trabajador por el uso irregular aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su cometido laboral.
La cuestión clave (admitida la facultad de control del empresario y la licitud de la prohibición absoluta de los usos personales) consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad, en contra de la prohibición del empresario, o con la advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay un derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.
En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no existe un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición determina que ya no existe una situación de tolerancia y por tanto no existe una "expectativa razonable de confidencialidad".
En estas condiciones, un trabajador tiene que saber que la acción de utilizar para fines personales el ordenador, no es correcta y tiene que saber también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a vigilancia del empresario, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica habla de los actos de disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o el secreto.. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de la empresa: Quien manda una postal en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista. Quien entra en un ordenador sometido a control de una empresa que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultad de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad.
El Tribunal Supremo, en las Sentencias de 26 de septiembre de 2007, recurso 966/06 y 8 de marzo de 2011, recurso 1826/10 abordó la cuestión relativa al control por parte del empresario del uso que el trabajador efectúa del ordenador facilitado por la empresa,
También lo abordó el Tribunal Constitucional: " Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho ( SSTC 57/1994, FJ 6 , y 143/1994 , FJ 6, por todas). En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 C.E .) y reconocido expresamente en el art. 20 L.E.T ., atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral ( arts. 4.2 c) y 20.3 L.E.T.).
El Supremo admite que la empresa controle el uso del ordenador por parte de sus trabajadores aun cuando acceda a información privada.
A vueltas de la mencionada Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en unificación de doctrina, de 6 de octubre de 2011, se viene a proporcionar una cierta mayor seguridad jurídica en el ámbito del uso de las herramientas tecnológicas por parte de los trabajadores en el ámbito de la empresa y la licitud de las investigaciones al respecto por parte de la misma. Es la primera sentencia además que confirma la procedencia de un despido de quien ha utilizado de forma abusiva e inadecuada el ordenador con el que realizaba su trabajo, confirmando como válida la prueba aportada por la empresa consistente en las pruebas informáticas de dicho mal uso.
Dicha sentencia, dictada en el recurso nº 4053/2010 en autos de despido, es la primera de esta Sala en que se resuelve un supuesto en que, habiendo prohibido expresa y taxativamente la empresa la utilización de sus recursos tecnológicos para actividades ajenas a la laboral, la trabajadora ignora dicha prohibición y fruto de la investigación por parte de la empresa, es despedida. La sentencia considera lícito el control efectuado y que el mismo no ha violado el derecho fundamental a la intimidad de la trabajadora pese a que (y esto es en mi opinión lo más relevante) la investigación implicó que la empresa accedió a contenidos propios del ámbito privado de la trabajadora.
En relación a esta materia, la mencionada Sala sólo había resuelto en unificación de doctrina hasta la fecha en otras dos sentencias de despido (de 26 de septiembre de 2007 y de 8 de marzo de 2011) que, a la hora de evaluar si el empresario estaba incurriendo en violación del derecho fundamental a la intimidad, no debía exigirse al mismo haber actuado conforme a las exigencias marcadas por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores sino de acuerdo a lo previsto en el artículo 20 del mismo cuerpo legal.
El art. 18 “Inviolabilidad de la persona del trabajador”- establece que el empresario podrá realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos personales si se dan unas circunstancias y se cumplen unos requisitos muy exigentes (debe existir riesgo para el patrimonio empresarial, la inspección debe ser en horas de trabajo y estar presente un representante de los trabajadores…). Por su parte, el art. 20 –bajo la rúbrica “Dirección y control de la actividad laboral”, prevé en su apartado 3 básicamente que el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control. En uno y otro supuesto deben obviamente respetarse los derechos fundamentales a la intimidad y demás.
El razonamiento jurídico explicaba que las nuevas tecnologías son herramientas de trabajo y no efectos personales del empleado, y por ello se encuentran bajo el ámbito controlable por la empresa sin ser equiparables a efectos personales del empleado (“el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.”)
Otro pronunciamiento clave de ambas sentencias (si bien el propio Tribunal lo califica en la sentencia de 6 de octubre de mero “obiter dicta”) establecía que, atendiendo a la exigencia de buena fe contractual, la empresa sólo puede controlar el uso del ordenador y demás herramientas tecnológicas si con carácter previo ha comunicado a los trabajadores:
a.- Unas normas concretas de uso, con prohibiciones totales o parciales de uso privado,
b.- Advirtiéndoles además de su intención de controlar y de los medios de control que adoptará para las oportunas comprobaciones que en su caso realice.