En sendos supuestos tratados los despidos de los trabajadores fueron considerados improcedentes pues, al no haber comunicado la empresa reglas de uso de las tecnologías a los empleados, se generó una expectativa de privacidad en los empleados al usar los ordenadores, que supuso que las empresas vulneraron el derecho fundamental a la intimidad al investigar.
La nueva sentencia de 6 de octubre, pese a que conlleva la procedencia del despido de una trabajadora que utilizó abusivamente el ordenador de trabajo para su beneficio particular, no se aparta de la doctrina previa, sino que aplica la misma a un supuesto de hecho diferente. En este caso concreto sí hay instrucciones previas de la empresa prohibiendo de forma absoluta el uso privado del ordenador de empresa y por ello la empresa puede lícitamente ejercer el control. La aportación más relevante de la reciente sentencia reside en que despeja una de las incógnitas que quedaban sin resolver por las sentencias anteriores ¿es dicho control lícito aun cuando del mismo resulta que la empresa tiene acceso a material perteneciente al ámbito de la intimidad e incluso del secreto de comunicaciones del trabajador?
La duda ha quedado despejada en parte: en aquellos supuestos en que las instrucciones de uso comunicadas a la plantilla prohíban taxativamente la utilización de los medios tecnológicos para actividades ajenas al trabajo, el empleador podrá controlar aun si de ello resulta su acceso a cuestiones de carácter estrictamente privado, pues habrá erradicado la expectativa de intimidad y secreto del trabajador. Las palabras exactas son: “si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo”.
Uso privado abusivo o ilícito
Aún queda sin embargo por solventar qué ocurre en aquellos casos en que la empresa no prohíbe tajantemente el uso privado del ordenador y demás instrumentos, sino que lo que prohíbe es un uso privado abusivo o ilícito. Hay que tener en cuenta que este tipo de situación es mucho más realista. Por estricta que sea una empresa, no es natural prohibir a sus empleados usos sociales inocuos como realizar una transferencia bancaria por Internet desde el trabajo, contestar algún que otro correo electrónico de la familia o amigos o dedicar 5 minutos a leer la prensa on-line. La propia sentencia del Supremo de 26 de septiembre de 2007 reconoce “las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador”. De hecho, aun las empresas con políticas escritas de prohibición absolutas del uso privado es habitual tolerar este tipo de usos sociales moderados, por lo que en la práctica, están admitiendo un espacio por pequeño que sea de privacidad.
¿Supone la generación de este pequeño espacio derivado de una prohibición sólo relativa de uso privado que, si de la investigación que realice la empresa resulta la obtención de material perteneciente a la intimidad del trabajador o amparada por el secreto de comunicaciones, la empresa habrá violado dichos derechos fundamentales del trabajador investigado? De momento, sólo podemos elucubrar al respecto.
Por una parte, la lectura de la sentencia del pasado 6 de octubre parece que pudiera apuntar (“a sensu contrario”) a que si la prohibición es sólo relativa la empresa no puede lícitamente acceder a material privado al investigar. Por el contrario, la sentencia de 26 de septiembre de 2007 parecía no descartar un control lícito en tal circunstancia (tras aludir a que las prohibiciones pueden ser absolutas o relativas, añade que si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado «una expectativa razonable de intimidad», por lo que parece que tal afirmación aplica también a los supuestos de prohibición parcial.
Hasta que, más allá de ambiguos “obiter dicta” la Sala de lo Social despeje este dilema, las empresas que toleren cierto uso privado seguirán asumiendo riesgos cuando investiguen a sus empleados. Al fin y al cabo, cuando deciden investigar, desconocen si el material al que van a tener acceso es más o menos delicado.
Riesgos para la empresa
Debemos incidir además en la magnitud de los riesgos para la empresa conexos con el control y sus múltiples derivadas, de las que apuntamos las más relevantes:
a) Improcedencia del despido u otra sanción al trabajador investigado por ser nulos los medios de prueba empleados por la empresa (al haber violado la misma en su obtención derechos fundamentales).
b) Pago de daños y perjuicios al trabajador por dicha violación de sus derechos fundamentales.
c) Acta de la Inspección de Trabajopor dichas violaciones.
d) Sanciones de la Agencia de Protección de Datos (y es conocido el exorbitante alcance pecuniario de las mismas) si la empresa no cumplió en su política de usos y en todo el proceso de investigación todas las complicadas exigencias de la normativa de protección de datos (recordemos que en el ámbito de las nuevas tecnologías dentro de la empresa hay variados datos de carácter personal en juego).
e) Por último, la implicación que entendemos más grave: la posibilidad de que se suscite por parte del trabajador que ha sido víctima de un delito contra la intimidad y el secreto de comunicaciones.
Precisamente, en los hechos de la sentencia objeto de comentario consta que la trabajadora despedida planteó denuncia a la Agencia de Protección de Datos y querella en la jurisdicción penal. Así pues, aunque las empresas demandadas hayan obtenido el 6 de octubre una sentencia favorable del Supremo frente a una trabajadora que de forma acreditada dedicaba bastante tiempo de trabajo a cuestiones por completo ajenas a los intereses empresariales y que incluso entraban en colisión con los mismos, siguen atravesando una situación de llamativa incertidumbre.
Ahora pasamos a comentar una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que confirma una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, por la que se declara ajustado a derecho el despido de una trabajadora que dentro del horario laboral, se conectaba frecuentemente a FACEBOOK y a otras webs de contenido lúdico.
El Tribunal ha considerado ajustada a derecho la decisión empresarial del despido habida consideración que la empleada venía utilizando los medios tecnológicos que el empresario había puesto a su disposición, de modo "indebido" e incluso "abusivo". Se califica la conducta de la trabajadora como "un incumplimiento grave y culpable de sus actividades laborales, que infringe las reglas de la buena fe contractual e incurre en un claro abuso de confianza".
Como hechos probados consta que la empresa venía permitiendo el uso de los ordenadores, para fines personales, siempre y cuando que este uso no generara costes adicionales al empresario y que además no se consumieran recursos que podrían ser necesarios para la actividad laboral.
Queda acreditado también que en el departamento de sistemas de la empresa empezaron a recibirse incidencias en una de sus oficinas donde la red andaba muy lenta y esto dificultaba el acceso a las distintas aplicaciones informáticas. Ante estas incidencias el departamento informático interviene y comprueba que en el Router hay un elevado tráfico de datos. Para ver qué estaba ocurriendo los profesionales informáticos deciden verificar los dos equipos informáticos de las empleadas de la oficina. Se comprueba que en uno de los equipos había una conexión a FACEBOOK y estaba abierta una ventana de chat.
Comprobado esto, el jefe directo de la trabajadora le recuerda la normativa interna que hay en relación al uso de los equipos informáticos. Pese a esta advertencia, y a otras posteriores para que la trabajadora cesara en su comportamiento, esta sigue con sus prácticas habituales. Frente a esta situación de desobediencia, finalmente la empresa decide auditar su ordenador y se comprueba que en buena parte de la jornada laboral está conectada a FACEBOOK, Hotmail. Google apls, TUENTI, y en otras muchas. Quedó comprobado que en un sólo día, realizaba 72 visitas a páginas de internet no relacionadas con su trabajo.
Tras esta auditoría, la empresa la despide mediante una carta que justifica el despido en que "el desempeño de la trabajadora no se ajusta a los parámetros de calidad y dedicación que exige la prestación de sus servicios" habiéndose comprobado una sustancial reducción del tiempo dedicado a sus funciones ya que en ese tiempo se dedicaba a conexiones a internet ajenas al trabajo". El Juzgado de lo Social confirmó el despido y la trabajadora recurrió la sentencia al Tribunal Superior argumentando que se habían vulnerado sus derechos al haberse realizado una auditoría informática en su equipo, de modo ilícito.
El Tribunal Superior de Justicia entiende que el empresario se ha ajustado perfectamente a la doctrina sentada por las dos sentencias de Septiembre de 2007 y Marzo de 2011.
Primero porque con carácter previo la empresa tenía establecidas las reglas de uso de sus equipos informáticos. (en la misma línea había informado de los controles informáticos que realizaría y de las medidas que aplicaría si se producían abusos).
Segundo porque como ha quedado acreditado, la auditoría se realiza tras haberle realizado varias advertencias sobre las normas que ella misma había aceptado de modo escrito.
En base a todo ello, la Sala termina manteniendo que la medida de control no es "ni injustificada ni desproporcionada". No se ha violado el derecho a la intimidad y la prueba de auditoría practicada es plenamente válida para decretar el despido.
Conclusiones
- Los ordenadores son herramientas de trabajo, y por tanto pueden ser objeto de control, por parte del empresario.
- Ante la implantación de sistemas de control, el empresario debe notificar de manera fehaciente a todos y cada uno de los empleados, sobre el sistema adoptado de control de la productividad y seguridad corporativa, de manera no intrusiva.
- Así, la cuestión consiste en acreditar correctamente, la efectiva notificación al respecto, pues en ningún caso, se requiere consentimiento alguno.
- Se deberá crear un Manual o Reglas de Uso que identifique el Sistema de Gestión del Control y Seguridad Corporativa, que estará implantado de manera permanente, y cuyo objeto primordial, será establecer mediciones de eficacia y rentabilidad empresarial, por usuarios, valorando todas las variables de la productividad y evitando el uso indiscriminado en aplicaciones y/o navegación web no autorizada previamente en horario lectivo de trabajo.
- En definitiva, el Tribunal Supremo viene a legalizar, tras la unificación de la doctrina necesaria al respecto, creando Jurisprudencia y en consecuencia aportando mayor Seguridad Jurídica, en relación tanto al control como al uso abusivo por parte de los trabajadores, con los ordenadores de la empresa, desembocando en causa posible de despido disciplinario.